A hirdetményes tárgyalásos eljárás esetkörei a Közbeszerzési Döntőbizottság joggyakorlatának tükrében
Ellentétben a nyílt és a meghívásos eljárás szabályaival, a hirdetményes tárgyalásos eljárást az ajánlatkérők kizárólag a törvényben meghatározott taxatív feltételek fennállta esetében alkalmazhatják. Az ajánlatkérő a törvényben meghatározott feltételek fennállása esetén is csak abban az esetben alkalmazhatja a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást, ha a beszerzési igényét más, hirdetménnyel induló eljárás alkalmazásával nem tudja kielégíteni. A törvényben meghatározott szigorú feltételek fennállását és azt, hogy a beszerzési igény kizárólag hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás útján valósítható meg, az ajánlatkérőnek kell igazolnia a Közbeszerzési Hatóság felé fennálló tájékoztatási kötelezettsége keretében, illetve egy esetleges jogorvoslati eljárás során. A Közbeszerzési Döntőbizottság több határozatában rögzítette: a törvény kógens szabályozása szerint az ajánlatkérőknek a közbeszerzési eljárásaikat fő szabályként a verseny nyilvánosságát biztosító hirdetményes eljárás szabályai szerint kell lefolytatniuk. A csak kivételesen alkalmazható hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás nem választható szabadon az ajánlatkérők részéről, kizárólag a törvényben tételesen meghatározott törvényi feltételek fennállása esetén alkalmazható. Erre tekintettel az ajánlatkérőknek különös gondossággal kell megítélniük, hogy valamennyi törvényi alkalmazási feltétel fennáll-e, az ajánlatkérőt terheli annak bizonyítása, hogy jogszerűen választotta az adott hirdetmény nélküli eljárásfajtát. Az ajánlatkérő által választott jogalap valamennyi feltételének teljesülnie kell a beszerzés egésze vonatkozásában, egyetlen feltétel fennállásának hiánya már nem teszi jogszerűen alkalmazhatóvá a megjelölt jogalapot.
A Kbt. 98. § (2)–(5) bekezdései rögzítik, hogy az ajánlatkérő uniós eljárásrendben hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást mely esetekben indíthat. Minden jogalap feltételrendszere konjunktív, együttesen és hiánytalanul kell fennállniuk az adott jogalap jogszerű alkalmazásához. Az uniós értékhatár alatti eljárásokra vonatkozó Harmadik Rész szerint az ajánlatkérő a Kbt. 98. § (2)–(5) bekezdésében foglaltak mellett – Kbt. 112. § (1) bekezdés b) pont – a Kbt. 114. § (9) bekezdése alapján is folytathat hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást. Ezen kívül a Kbt. 115. § (1) bekezdése szerint eljárásban – ha az ajánlatkérő az eljárás során tárgyalni kíván a gazdasági szereplőkkel – a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás szabályai szerint járhat el.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés a) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
A jogalap fennállásának nélkülözhetetlen eleme, hogy a korábban lefolytatott nyílt, vagy meghívásos eljárás amiatt lett eredménytelen, hogy kizárólag érvénytelen ajánlatokat nyújtottak be, vagy egyik ajánlattevő sem tett – az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet mértékére tekintettel – megfelelő ajánlatot [Kbt. 75. § (2) bekezdés b) pont, 85. § (2) bekezdés e) pont]. Hangsúlyozandó, hogy amennyiben az előzményi eljárás több részből állt, kizárólag az adott eredménytelenségi okkal érintett rész(ek) tekintetében van lehetősége az ajánlatkérőnek ezen jogalap szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazni.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés b) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
A 98. § (2) bekezdés b) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása feltételeit tekintve a jogalap jogszerű alkalmazásának feltétele, hogy a nyílt vagy a meghívásos eljárás azért volt eredménytelen, mert az eljárásban csak alapvetően nem megfelelő ajánlatot vagy részvételi jelentkezést nyújtottak be, feltéve, hogy a közbeszerzés feltételei időközben lényegesen nem változtak meg. Alapvetően nem megfelelőnek kell tekinteni az ajánlatot, ha az olyan okból érvénytelen, amely alapján a szakmai ajánlat jelentős változtatások nélkül nyilvánvalóan nem képes teljesíteni az ajánlatkérő által meghatározott igényeket és követelményeket, míg a részvételi jelentkezést akkor kell alapvetően nem megfelelőnek tekinteni, ha az a 73. § (1) bekezdés b) vagy d) pontja alapján érvénytelen.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
Ezen eljárásfajta abban az esetben alkalmazható, amennyiben a szerződés műszaki-technikai sajátosságok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg. A korábbi szabályozáshoz képest pontosítja a Kbt. szövege, hogy ezen jogcím alkalmazásának további feltétele, hogy az ajánlatkérő számára nem létezik reális alternatíva beszerzési igényének kielégítésére, és a verseny hiánya nem annak a következménye, hogy a közbeszerzés tárgyát a versenyt indokolatlanul szűkítő módon határozták meg.
Nem elegendő, ha az ajánlatkérő a Közbeszerzési Hatóságnak megküldött tájékoztatásában az eljárás jogalapjaként a Kbt. 98. §-a (2) bekezdésének c) pontját megjelöli, hanem konkrétan meg kell jelölnie, hogy a jogcímet pontosan mely szempontra alapozza. A Közbeszerzési Hatóság a vonatkozó Útmutatójában külön is felhívja az ajánlatkérők figyelmét, hogy mutassák be és igazolják dokumentumokkal azokat a műszaki-technikai sajátosságokat, amelyek miatt, illetve kizárólagos jogokat, amelyek védelme miatt az eljárás eredményeként a szerződés kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg. Ezen jogalap tekintetében is kiemelést érdemel, hogy kizárólag kivételesen indokolt esetekben alkalmazható. Ajánlatkérőt terheli annak bizonyítása, hogy a beszerzési igénye kielégítésére nem alkalmas a felhívásban meghatározottól eltérő beszerzési tárgy, illetve gazdasági szereplő, azaz a beszerzési igény kielégítésére nem létezik más reális alternatíva. Amennyiben a bizonyítás alkalmával az ajánlatkérő nem tudja bemutatni, hogy az általa megjelölt beszerzési tárgy a piacon fellelhetők közül az egyetlen, amelyik beszerzési igényének megfelel, valamint hogy az általa megjelölt gazdasági szereplő az egyetlen, amely a megjelölt tárgyban teljesítésre képes, vagy kizárólagosan jogosult, úgy a jogalap jogszerű alkalmazására nincsen lehetőség.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés c) pont második fordulatára alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása abban az esetben lehetséges, amennyiben a beszerzés tárgyához kapcsolódó kizárólagos jog védelme miatt a szerződés kizárólag egy meghatározott gazdasági szereplővel köthető meg. A jelenlegi szabályozási környezet a beszerzés tárgyához kapcsolódó kizárólagos jog védelmére helyezi a hangsúlyt. Az eljárás jogszerű alkalmazása vonatkozásában a lényegi szempont az, hogy a felhívásban és a dokumentációban megfogalmazott beszerzési igény más személy vagy gazdasági szereplő által történő teljesítése kizárólagos jogokat sértene.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés d) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
Ez a típusú hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás törvényi feltételei megváltoztak, tekintettel arra, hogy az új jogszabályi környezetben az csak konkrét, egyedileg is meghatározható művészeti alkotások beszerzésére (például köztéri szobrok), illetőleg művészi előadások (például színdarabok, koncertek) létrehozására vagy az ajánlatkérő általi megszerzésére irányulhat, amely lényegesen szűkebb a korábbi közbeszerzési szabályozás szerinti művészeti szempontoknál.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
A Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti hirdetmény nélküli eljárás kétszeresen kivételes jellegű, ahogyan azt a Közbeszerzési Hatóság útmutatója is kihangsúlyozza. Egyrészt – mint hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás – kivételes, ugyanis csak a törvényben taxatív módon meghatározott feltételek fennállása esetén alkalmazható, másrészt kivételes a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásokhoz képest is, az alábbiak miatt. Ezen eljárásban azzal az ajánlattevővel kell tárgyalni és a tárgyalás befejezésekor írásban szerződést kötni, aki a szerződést a rendkívüli helyzet által megkívánt idő alatt képes teljesíteni. Amennyiben több gazdasági szereplőt hívott fel az ajánlatkérő ajánlattételre, azzal az ajánlattevővel kell tárgyalni, amely ajánlattevő a legkedvezőbb ajánlatot tette. Az ajánlatkérőnek lehetőség szerint legalább három ajánlattevőt kell ajánlattételre felhívnia, ha a rendkívüli sürgősséget előidéző helyzetben ez észszerűen lehetséges.
Az ajánlatkérőnek lehetősége van arra, hogy amennyiben a körülmények által megkövetelt rendkívüli sürgősség nem teszi lehetővé ajánlattételi felhívás elkészítését, tárgyalási meghívót küldjön az alkalmas gazdasági szereplőknek. A tárgyalási meghívó kötelező tartalmi elemei: az ajánlatkérő neve, székhelye, a tárgyalás helye, ideje, a beszerzés tárgya és mennyisége. A jogorvoslati döntésekből levonható tapasztalatok alapján alapvetően vis maior esetén helytálló ezen eljárásfajta alkalmazása, vagyis amikor az ajánlatkérőn kívül álló, előre nem látott kényszerítő körülmény miatt kell váratlanul megoldani egy rendkívüli helyzetet. Ilyen kényszerítő körülmény lehet pl. a természeti katasztrófa – árvíz, földrengés – egy berendezés meghibásodása, járvány jelentkezése. Nem alkalmazható jogszerűen az eljárásfajta olyan esetekben, amikor az ajánlatkérőnek bármilyen ráhatása van a rendkívüli helyzet bekövetkezésére, így például, ha az ajánlatkérő döntött úgy, hogy meghatározott időpontra teljesít valamilyen kötelezettséget, vagy az ajánlatkérő késlekedett, illetve elmulasztott valamilyen intézkedést megtenni.
Lényeges körülmény, hogy ezen eljárásban a szerződés megköthető már a tárgyalás befejezésekor is, tehát az ajánlatkérőnek nem kell megvárnia a főszabály szerinti, az írásbeli összegezés megküldése napját követő tíz napos időtartam lejártát. Legtöbb esetben az ajánlatkérők már korábban megkötik a szerződést, mint ahogy a Közbeszerzési Hatóság elnökének 10 napos jogorvoslati eljárás indítási határideje lejár. Előfordul, hogy a Kbt. 103. § (1) bekezdése szerinti tájékoztatás megküldése napján az ajánlatkérők már szerződést kötnek a kiválasztott ajánlattevővel. Ugyanakkor a Kbt. 137. § (1) bekezdés b) pontja alapján semmis a Kbt. hatálya alá tartozó szerződés, ha azt a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás eredményeként úgy kötötték meg, hogy nem álltak fenn a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazhatóságának feltételei. Ha a Közbeszerzési Döntőbizottság megállapítja, hogy az ajánlatkérő jogsértően alkalmazta a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást, és az ajánlatkérő már szerződést kötött, a Közbeszerzési Döntőbizottság pert indít a szerződés érvénytelenségének kimondása és az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazása iránt. Az ajánlatkérőknek emiatt különösen meg kell fontolniuk, hogy ezen eljárásfajtát választják-e, hiszen a jogsértés reparálása hosszadalmas folyamat.
Ezen eljárásfajta alkalmazásánál az ajánlatkérőknek a Kbt. 103. § (1) bekezdése szerinti tájékoztatás keretében részletesen be kell mutatniuk azt az előre nem látható okból előállt rendkívüli helyzetet, amely miatt a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása feltétlenül szükséges. Részletezniük kell és dokumentumokkal kell igazolniuk azokat az előre nem látható körülményeket, amelyek miatt rendkívüli sürgősség állt elő. Számítással kell alátámasztaniuk, hogy a nyílt, a meghívásos vagy a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárásra előírt határidők miért nem lennének betarthatóak. E körben vizsgálniuk kell a gyorsított eljárás alkalmazásának lehetőségét is. Teljes körű tájékoztatást kell adniuk arról, hogy a beszerzési igény felmerülése napjától a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás megindításának napjáig milyen intézkedéseket tettek a beszerzés megvalósítása érdekében, igazolva ezzel, hogy a rendkívüli sürgősség nem az ajánlatkérő mulasztása folytán merült fel.
A Kbt. 98. § (3) bekezdés szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás
A Kbt. 98. § (3) bekezdése alapján az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése esetében, ha olyan új építési beruházásra vagy szolgáltatás megrendelésére kerül sor, amelyet a korábbi nyertes ajánlattevővel köt meg ugyanazon ajánlatkérő azonos vagy hasonló építési beruházás vagy szolgáltatás teljesítésére. Ennek feltétele, hogy az új építési beruházás vagy szolgáltatás összhangban van azzal az alapprojekttel, amelyre a korábbi szerződést nyílt vagy meghívásos eljárásban megkötötték, és a korábbi eljárást megindító vagy meghirdető hirdetményben az ajánlatkérő jelezte, hogy tárgyalásos eljárást alkalmazhat, megjelölte a lehetséges további építési beruházások és szolgáltatások tárgyát és azok beszerzésének feltételeit, valamint a korábbi eljárásban az építési beruházás vagy a szolgáltatás becsült értékének meghatározásakor figyelembe vette az újabb építési beruházás vagy szolgáltatás becsült értékét is (az uniós értékhatár elérésének meghatározása szempontjából). Ilyen tárgyalásos eljárást azonban csak a korábbi első szerződés megkötésétől számított három éven belül lehet indítani.
A rendelkezés célja tehát nem további, előzetesen nem jelzett és nem tervezett munkálatok kivitelezésének lehetősége, amelyeket például a fennmaradó költségvetésből lehet finanszírozni, hanem olyan munkálatok elvégzése, amelyek előre láthatóak és tervezettek voltak, amennyiben a költségvetésben megmaradt források ezt lehetővé teszik, és amennyiben ezek szükségesek. Ebből ered az az európai bizottsági, illetve irányelvi elvárás is, hogy a későbbiekben a szóban forgó jogalapon, hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban megrendelni kívánt további építési beruházásokat vagy szolgáltatásokat már eredendően meg kell jelölni az alapeljárást megindító felhívásban. A beszerzendő további építési beruházásokat vagy szolgáltatásokat és a beszerzés feltételeit konkrétan kell megjelölni, nem elegendő azokra csak általánosan hivatkozni, illetve nem elegendő általánosan, pusztán a Kbt. 98. § (3) bekezdése szerinti jogszabályi feltételeket a felhívásban feltüntetni.
2020.01.14.
